出品 | 搜狐科技
作者 | 潘琭玙
电商平台陆续开战双十一的当下，简单粗暴打低价的策略在今年愈演愈烈。在“低价内卷”的战火中，涉嫌“二选一”的合同细则曝光冲上热搜。
昨日，京东采销人员喊话“二选一”，称京东收到海氏的律师函，被投诉由于某款海氏烤箱的京东价格低于直播售价，违反了他们与签署的“底价协议”要赔偿巨额违约金。
但一名海氏品牌方工作人员称，京东强制跟价直播间价格，且将产品价格有意做低，多次多方沟通无果，导致海氏品牌面临违约风险巨额赔偿。目前京东已经限制商家后台权限，基本操作无法进行，直播单品强行添加5折折扣。
24日晚，海氏烤箱发布声明称，海氏品牌没有和京东采销人员所指的渠道签订任何“底价协议”，海氏品牌为确保消费者的权益，在双十一期间对该烤箱定价按各平台营销节奏，将最低销售价全网拉齐。
但今日，一份据称是“美ONE直播推广服务合同”细则曝光，直接坐实了“底价协议”的存在。合同中明确规定了品牌方若上线直播间需要给到在淘系平台（包括但不限于淘宝/天猫店铺、主播直播等淘系内容渠道）、其他电商平台和线下渠道中的最大折扣力度，如违反底价需赔偿200万。
截至发稿，美ONE尚未对网曝的合同细则作出回应。
10月24日晚，疯狂小杨哥在其直播间直接表示因为直播间商品价格低于直播间价格而被强制下架。小杨哥在直播中表示，“他卖得多了，他就有权挟持商家…我们昨天晚上对品，想要的大牌都没货，都被锁了。”
律师：网曝合同条款有违反《反垄断法》的法律风险
根据网上曝出的合同细则条款，其中写道，在保证期限内，品牌需要保证其通过指定达人在本合同框架下双方约定的所有推广服务下提供的促销力度为保证期限内在保证范围内的同等条件下最大力度。
合同还明确，品牌需保证赠品的价值为保证期限内在保证范围内的同等条件下价值最高。
最优惠价格的范围为淘系平台（包括但不限于淘宝/天猫店铺、主播直播等淘系内容渠道）、其他电商平台和线下渠道。
如若违约，品牌需要向消费者退还五倍差价，并向美ONE赔偿违约金人民币200万元，并承担由于退还差价发生的一切费用和损失。
针对以上细则条款，上海大邦律师事务所高级合伙人游云庭律师告诉搜狐科技，有违反《反垄断法》的法律风险。
同样，北京安晴佳翔律师事务所宋佳律师也向搜狐科技明确，“要看美ONE合同的真实性，若合同属实，可能面临反垄断诉讼的风险。”
按照《中华人民共和国反垄断法》第十八条第三项规定,“固定向第三人转售商品的价格”、“限定向第三人转售商品的最低价格”均属于经营者与交易相对人达成的垄断协议。
而在合同细则中有所明确的，一是品牌给到直播间的赠品价值需要“在保证范围内的同等条件下价值最高”，二是品牌给到直播间的优惠力度是“在保证范围内的同等条件下最大力度”，这两则均有可能违反《反垄断法》规定。
但美ONE方面此前回应搜狐科技称其“纯属躺枪”。美ONE明确表示，不存在底价协议、也从未要求品牌进行任何的二选一。美ONE指出，直播间商品的定价权在于品牌。
对此游云庭律师表示，“自从阿里巴巴因为和京东二选一被罚180多亿后，电商行业对于反垄断法非常忌惮，所以哪怕确实有，他们也不敢承认这个条款在本次事件合同中限价条款的存在。”
《反垄断法》有适用门槛，如违法或面临21亿元罚款
但游云庭律师也表示，《反垄断法》有一定适用门槛。他进一步解释，“比如滥用市场支配地位要有市场支配地位，构成垄断协议行为要有排除限制竞争的效果，不是说限价就是违法。”
针对垄断协议有没有排除限制竞争的效果，他指出需要结合合同条款以及效果，比如对第三方的影响来进行判定。
宋佳律师表示，“如何证明垄断协议是否有排除限制竞争的效果比较复杂多面，简单来说，通过市场准入标准和门槛还有价格这几个方面来证明。”她进一步解释，需要证明横向垄断协议“具有促进竞争的效果”且“该效果超过了其排除、限制竞争的效果”。
例如达成垄断协议前后的产品/服务质量、成本、效率、价格等，具体、现实地对比促进竞争效果和排除、限制竞争效果，“所以如果真的涉诉，方的举证责任还是很重的。”
针对市场支配地位，《反垄断法》指明即直播间在直播购物服务相关市场的市场份额高于50%的标准。游云庭律师补充说明，“相关市场是主播市场，不是烤箱市场。”即在直播间卖出的销售额总额占所有直播间销售额总额的比例是相关市场的市场份额。
若以与绑定较深的花西子为例，此前有媒体监测数据显示，在直播间占比最重的2019年，天猫数据显示，2019年“双十一”前后，直播间的贡献占花西子总流量的近80%，超64%的成交额来自直播间。2019年，花西子品牌来自直播间的销量占比为18.48%。对于该例子，游云庭律师表示，“可以说明其支配力强，的市场影响力在卖烤箱时没有卖化妆品时那么大，所以花西子的例子在海氏不一定适用。”
游云庭律师与宋佳律师均表示，“证明其不具有排除、限制竞争效果的”以及“证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准”，只需证明其一即可。
游云庭律师指出，若明确违反反垄断法，罚款为其上一年销售额的1%-10%。据统计，2022年，的直播间销售额高达215亿元，但销售的链接是厂商的，所以真正要处罚时，可能会把其向厂商收取的服务费作为销售额。
事实上，传统电商平台早先也曾发生过“二选一”事件。2019年，家电品牌格兰仕曾经连发数篇通告揭露阿里巴巴旗下“天猫”强制商家“二选一”，退出同行的618大促，并对不服从命令的品牌商进行限流、下架处罚。
当时市场监管总局判定，自2015年以来，阿里巴巴集团滥用该市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和数据、算法等技术手段，采取多种奖惩措施保障“二选一”要求执行，维持、增强自身市场力量，获取不正当竞争优势。
2021年4月10日，阿里巴巴被处以其2019年中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，罚款总额高达182.28亿元，也成为电商行业反垄断的转折点。